2. Dezember 2016

Projet de Modification de l’Article 404 CO

Le Conseil fédéral a publié un projet de révision de l’art. 404 CO en septembre 2016. Ce projet fait suite à une motion Barthassat de 2011 adoptée par le Parlement; il vise à aménager la possibilité pour les parties de conclure – et résilier – des contrats de mandat de durée.
Selon la jurisprudence actuelle, le droit de résiliation de l’art. 404 al. 1 CO est de nature impérative, ce qui signifie que chaque partie peut révoquer ou répudier le mandat en tout temps. Ce droit de résiliation ne peut donc être ni supprimé ni retreint par des clauses contractuelles. Selon l’art. 404 al. 2 CO, la partie qui résilie le contrat en temps inopportun doit indemniser l’autre du dommage qu’elle lui cause; cela ne comprend toutefois pas l’indemnisation pour le gain manqué.
Le projet de révision vise à introduire un art. 404a CO prévoyant expressément que les parties peuvent supprimer ou limiter le droit de révoquer ou de répudier le mandat en tout temps. Le projet pose toutefois une limite en ce sens que toute convention en la matière sera nulle si elle figure dans des conditions générales; le Message du Conseil fédéral précise à ce titre que les contratstypes sont à considérer comme des conditions générales. La modification aura également pour conséquence que les parties pourront déroger à l’art. 404 al. 2 CO pour définir elles-mêmes les effets de la résiliation, notamment la possibilité d’une indemnisation de l’intérêt positif ou une peine conventionnelle, ou encore le droit pour le mandant d’exiger une exécution en nature.
Cette modification aura une incidence sur tous les contrats complexes ou mixtes relevant partiellement du mandat, tels que les contrats de services au sens large, les contrats de services informatiques, de recherche et développement, d’externalisation, de coopération, etc.
Enfin, il faut rappeler que nonobstant cette modification et les possibilités nouvelles qu’elle offre, les parties pourront toujours résilier un contrat de durée pour justes motifs. Les restrictions impératives définies aux art. 19 al. 2 CO et 27 CC demeurent également applicables.