7. Mai 2017
Ralph Schlosser, Kasser Schlosser avocats

Mesures superprovisionnelles exclues lorsque l’activité inventive est en cause?

Le 16 janvier 2017, le Président du Tribunal fédéral des brevets (TFB) a rejeté une requête de mesures superprovisionnelles qui tendait notamment à faire interdire la commercialisation d’un produit pharmaceutique et à en ordonner le rappel (S2017_001). Le cas devait être soumis à une cour à trois juges, car il s’agissait de trancher une problématique liée à l’activité inventive (c. 4). De ce fait, une décision ne pouvait pas intervenir immédiatement, car il s’agit d’abord de constituer la cour, ce qui ne pouvait se faire du jour au lendemain. Comme la requérante n’avait pas invoqué de risque d’entrave, il était opportun de fixer à la défenderesse un bref délai pour déposer une réponse. En pareilles circonstances, il serait en effet contraire au principe de proportionnalité de prononcer une interdiction sans audition préalable de la défenderesse (c. 5).
Cette décision n’a en soi rien de révolutionnaire. D’abord, la loi impose effectivement au président de s’adjoindre deux collègues lorsque « la compréhension de faits techniques revêt une importance particulière » (art. 23 al. 3 LTFB). C’est d‘ailleurs la règle en ce domaine (cf. Stefan Kohler/Delia Bosshard, Vorsorgliche Massnahmen beim Bundespatentgericht, sic! 2014, p. 51, p. 52). Le second aspect de la décision du 16 janvier 2017 n’est pas non plus nouveau, puisque le président Dieter Brändle affirmait en décembre 2012 déjà que dans les cas où la procédure provisionnelle relevait d’une cour à trois juges, il se justifiait en principe d’accorder à la défenderesse un bref délai pour se déterminer (cité par Mario J. Minder, Der Immaterialgüterrechtsprozess, Bericht über eine Tagung vom 5. Dezember 2012 in St. Gallen, sic! 2013, p. 254, p. 256).
Il serait hâtif d’en déduire que les mesures superprovisionnelles sont exclues à chaque fois que l’importance des questions techniques suppose le recours à une cour à trois juges. En effet, le TFB précise bien que la règle voulant que l’on impartisse à la défenderesse un bref délai pour se déterminer ne vaut que lorsqu’il n’est pas nécessaire de préserver un effet de surprise. La même situation doit d’ailleurs prévaloir lorsqu’il se révèle nécessaire d’intervenir très rapidement, par exemple en raison de l’imminence d’une foire (Patentgerichtsgesetz Kommentar-Calame/Dorigo, Vorbemerkungen zu Art. 23 PatGG N 73). Enfin, il convient de garder à l’esprit le principe de proportionnalité, que le TFB mentionne du reste dans la décision que l’on commente ici. Une injonction superprovisionnelle pourra ainsi plus aisément être prononcée lorsqu’il s’agit d’éviter qu’un produit soit introduit sur le marché que lorsque le produit prétendument contrefaisant est déjà en vente, comme c’était le cas en l’espèce (cf. Damian Schai, Vorsorglicher Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, 2010, N 396).