4. Dezember 2019
Fabian Martens, CMS von Erlach Poncet AG

Antworten des Schweizer Kartellrechts auf die EU-Bestrebungen zum digitalen Binnenmarkt für Online-Plattformen

Die EU Kommission leitete, im Zusammenhang mit ihrer Strategie für einen digitalen Binnenmarkt, im Mai 2015 eine Sektoruntersuchung zum elektronischen Handel ein. Ein Zwischenbericht im März 2016 befasste sich namentlich mit ersten Ergebnissen zu Geoblocking. Die am 10. Mai 2017 in einem Abschlussbericht publizierten Endergebnisse zeigten verschiedene Tendenzen von Herstellern im elektronischen Handel, namentlich zunehmende Direktverkäufe von Herstellern über eigene Online-Shops (Dual Distribution), eine generelle Zunahme selektiver Vertriebssysteme und die gesteigerte Kontrolle über den Vertrieb (wie etwa Verbote oder Beschränkungen von Online-Plattformen und Preisvergleichsinstrumenten). Die EU Kommission gelangte jedoch zum Schluss, dass die Gruppenfreistellungsverordnung (Vertikal-GVO) nicht angepasst werden müsse.

Die Schweizer Vertikalbekanntmachung vom 28. Juni 2010 orientiert sich explizit an der Vertikal-GVO der EU (Präambel, Erwägung VII). Entsprechend dürfte die dortige Einschätzung des fehlenden unmittelbaren Handlungsbedarfs zur Anpassung der Vertikal-GVO an die Entwicklungen zum elektronischen Handel grundsätzlich auf die hiesige Vertikalbekanntmachung übertragbar sein. Die Schweizer Wettbewerbskommission WEKO hat die geltende Vertikalbekanntmachung denn auch schon auf E-Commerce-Sachverhalte angewendet, beispielsweise in ihrer Entscheidung vom 19. Oktober 2015 betreffend Online-Buchungsplattformen für Hotels (wie Booking.com, HRS oder Expedia). Sie gelangte in ihrer Entscheidung zum Ergebnis, dass sogenannte weite Preisparitätsklauseln bzw. Most Favoured Nation-Klauseln (MFN), womit Online-Buchungsplattformen den Hotels untersagten, auf anderen Vertriebskanälen ihre Zimmer günstiger anzubieten, eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellten. Ob auch enge MFN unzulässig sind, also die Verpflichtung eines Hotels, auf seiner eigenen Website keine günstigeren Preise oder Konditionen anzubieten als auf der Online-Buchungsplattform, liess die WEKO jedoch vorerst offen. Die Entscheidung könnte durch die Motion Bischof (Verbot von Knebelverträgen der Online-Buchungsplattformen gegen die Hotellerie) vorweggenommen werden, die sowohl weite als auch enge Paritätsklauseln im Vertragsverhältnis zwischen Hotels und Online-Buchungsplattformen untersagen möchte. Die Motion wurde bereits von beiden Räten angenommen und ist gegenwärtig beim Staatssekretariat für Wirtschaft SECO hängig.

Im Bereich der Fusionskontrolle ist das Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF beauftragt, bis Ende 2019 eine Vernehmlassungsvorlage zur Modernisierung der Zusammenschlusskontrolle im Wettbewerbsrecht vorzulegen, welche auch Auswirkungen auf Online-Plattformen haben könnte. Ein Kernthema dieser Modernisierung ist die mögliche Einführung des sogenannten SIEC-Tests (significant impediment to effective competition), der an die Stelle des in der Schweiz noch anwendbaren Marktbeherrschungstests treten würde. Der Test würde einerseits die Eingriffshürden senken, gleichzeitig aber auch die Berücksichtigung von fusionsbedingten Effizienzen – beispielsweise im Rahmen einer Plattformfusion – gestatten. Die Ausarbeitung der Vernehmlassungsvorlage ist gegenwärtig beim SECO pendent, wobei angesichts anderer Prioritäten (wie der Fair-Preis-Initiative) in diesem Jahr nicht mit einer Vorlage zu rechnen ist. Noch für das Jahr 2019 in Aussicht gestellt ist jedoch eine Studie von Polynomics, welche sich mit der Thematik befasst.